Si la société, lorsqu’elle est à responsabilité limitée, fait écran et permet d’assurer la protection du patrimoine des associés, cette protection connaît des limites.
L’action en comblement de passif, prévue par l’article L.651-2 du Code de commerce, constitue un des mécanismes permettant au liquidateur d’une société de mettre tout ou partie de l’insuffisance d’actif à la charge du dirigeant de droit ou de fait de la société.
Ainsi, l’associé d’une société qui exerce les fonctions de dirigeant de fait ou de droit peut être condamné à désintéresser en tout ou partie les créanciers de la société sur son patrimoine propre.
Lors de la mise en œuvre de cette action, le liquidateur de la société peut être autorisé, par le juge-commissaire, à compromettre et transiger sur toutes les contestations qui intéressent collectivement les créanciers (L.642-24 du Code de commerce).
La transaction conclue sous l’égide du liquidateur doit être homologuée par le tribunal lorsqu’elle porte sur un objet d’un montant indéterminé ou lorsqu’elle porte sur un montant supérieur ou égal à 5001 euros.
Dans de nombreux cas, le dirigeant poursuivi en comblement de passif a tout intérêt à négocier et consentir à une telle transaction afin de limiter les conséquences de ses fautes de gestion sur son patrimoine personnel.
Il reste qu’une telle transaction ne peut pas concerner l’intégralité des sanctions pouvant être prononcées en cas de faute de gestion.
Ainsi, si la transaction peut porter sur l’intégralité des sanctions financières, elle ne peut pas porter sur les sanctions professionnelles pouvant être prononcées.
Pour mémoire, le dirigeant qui commet une faute de gestion peut, outre sa condamnation à combler le passif de la société, subir des sanctions professionnelles telles qu’une faillite personnelle ou une interdiction de gérer (L.653-1 et suivants du Code de commerce).
La Cour de cassation, dans un arrêt rendu par la chambre commerciale du 9 décembre 2020 (n°19-17.258), s’est exprimée en ce sens en validant le raisonnement d’une Cour d’appel ayant refusé d’homologuer une transaction prévoyant le paiement d’une indemnité et l’abandon de créances en échange de l’engagement pris par le liquidateur de renoncer à l’action en comblement de passif et à celles relatives aux sanctions professionnelles.
A bon droit, la Cour de cassation juge ainsi que le liquidateur n’a pas le pouvoir de transiger sur les actions professionnelles qui ne concernent pas la protection de l’intérêt collectif des créanciers mais la protection de l’intérêt général.
Si l’échec d’une entreprise ne constitue pas en soi un drame personnel, il peut déboucher sur de lourdes sanctions en cas de faute de gestion.
Le dirigeant éclairé a ainsi tout intérêt à s’entourer de personnes qualifiées pour le conseiller dans tous les actes de la société et notamment en cas de difficultés susceptibles d’aboutir sur une cessation de paiement.
En cas de difficulté, il est donc urgent de prendre l’attache de son Conseil.